PR – M – 004
1954’te ilk defa düzenlenerek İş Kanunu’ndan ayrılan Deniz İş Kanunu 1967’de 854 sayılı yasanın yürürlüğe girmesiyle mevcut kanunumuz halini almıştır. 1967’den bugüne sadece 4 kez ve küçük değişiklikler yaşayan Deniz İş Kanunu bugünün ihtiyaçlarını karşılayamamaktadır. Bunun yanı sıra 2012’de yürürlüğe giren Borçlar Kanunumuz 2003’te giren İş Kanunu’ndan da ileri düzenlemeler getirerek klasik hizmet sözleşmesinin ötesinde İş Kanunu’nda bulunmayan bazı yeni hükümler de getirmiştir.(cezai şart, ibraname, haksız fesih tazminatı…) Bu haliyle Deniz İş Kanunu, İş Kanunu’na göre özel kanun durumunda olup; İş Kanunu ise Borçlar Kanunu’na göre özel kanun niteliğindedir. Ayrıca 2012’de yürürlüğe giren Borçlar Kanunu getirdiği düzenlemeler itibariyle hem İş Kanunu’nun hem de Deniz İş Kanunu’nun ilerisinde bir kanun olabilmiştir. Hakeza daha önce norm çatışmaları anlatılırken değinildiği gibi bir kanun diğer kanuna göre genel kanun niteliği taşımasına rağmen genel kanun içerisinde özel kanundaki norma nazaran daha özel norm da bulunabilmektedir.
Yargıtay 1967 tarihli bir kararında[1] İş Kanunu’nun ana kanun niteliğinde olduğunu ve Deniz İş Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağını kabul etmiştir. “4857 sayılı İş Kanunu’nun da özel kanun olduğu, genel kanunun Borçlar Kanunu olduğu kabul edildiğinde ise, Deniz İş Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde, Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekecektir.”[2] “Kanunun ne lafzına, ne de onun yorum yolu ile elde edilen içeriğine olumlu veya olumsuz herhangi bir çözüm getiren kurala rastlanmazsa bu durumda açık boşluk vardır. Açık boşluk, düzenlemenin amacına ve temel düşüncelerine göre cevap verilmesi gereken bir soruna kanunun cevap vermemesidir.”[3]
Deniz iş Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde yani açık boşluk bulunan durumlarda Borçlar Kanunu’nun uygulanacağı anlaşılabilmektedir. Hatta Deniz İş Kanunu ile İş Kanunu ve İş Kanunu ile Borçlar Kanunu arasındaki genel-özel kanun ilişkisinden ötürü Deniz İş Kanunu ile Borçlar Kanunu arasında genel kanun- özel kanun ilişkisi kurulabilmektedir.
Bunun yanı sıra İş Kanunu m.4:
“İstisnalar
MADDE 4.- Aşağıda belirtilen işlerde ve iş ilişkilerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz;
- Deniz ve hava taşıma işlerinde,
…
ı) 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde.
Şu kadar ki;
- a) Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işleri”
hükmü ile Borçlar Kanunu’nun gerekçesinde yer alan “Hizmet sözleşmeleri 4857 Sayılı İş Kanunu kapsamı dışında kalan işçileri kapsamaktadır.” ibaresi İş Kanunu 4. Madde ile birlikte ele alındığında ilgili konularda zaten Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı karşımıza çıkmaktadır.
Borçlar Kanunu ile Deniz İş Kanunu arasındaki bu ilişkinin nasıl kurulduğunu ve uygulamanın nasıl olması gerektiği anlaşıldıktan sonra karşımıza çıkan asıl sorun iki kanun arasında çatışma bulunduğu durumlarda bu çatışmanın nasıl çözümleneceği sorunudur. Yukarıda da belirtildiği gibi Borçlar Kanunu İş Kanunu kapsamı dışında kalan bütün işçileri kapsayacağını gerekçesinde bildirmiştir. Çatışma sorunu lex posterior (sonraki kural) yahut lex specialis(özel kural) ilkelerine göre çözümlenmeye çalışılmaktadır. Her ne kadar doktrin ve yargı mercileri her halükarda özel kural ilkesine dayanarak özel kanunun uygulanacağını savunsalar da bize göre kanun koyucunun amacına uygun olarak (amaçsal ve sistematik yorum yöntemleri kullanılarak) sonraki kural ya da özel kural ilkelerinin seçilerek çatışmanın çözümü sağlanmalıdır. Deniz İş Kanunu Borçlar Kanunu’na göre özel kanun niteliği taşımaktayken, Borçlar Kanunu Deniz İş Kanuna göre sonraki kanundur. Keza Deniz İş Kanunu Madde 48 – “Bu kanun hükümleri, gemiadamına daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan kanun, toplu iş sözleşmesi, hizmet akti, örf ve adetlerden doğan haklara halel getirmez. Bu kanunun uygulanması sonucu olarak işverene düşen yükümlülükler, gemiadamlarının ücret vesair haklarının daha aşağı hadlere indirilmesine sebep tutulamaz” demektedir. Bu açıklamalar ışığında BK m.402 ile DİK m. 28/2’deki çatışma çözümlenmeye çalışılacaktır.
- 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 402. Madde ile 854 Sayılı Deniz İş Kanunu 28/2 Maddesinin Uygulanması
Deniz İş Kanunu m.28:
Fazla Saatlerle Çalışma:
Bu kanuna göre tespit edilmiş bulunan iş sürelerinin aşılması suretiyle yapılan çalışmalar, fazla saatlerle çalışma sayılır.
Yapılacak fazla çalışmanın her saatine ödenecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarı % 25 oranında artırılmak suretiyle bulunacak miktardan az olamaz.
Borçlar Kanunu m.402:
- Fazla Çalışma Ücreti:
İşveren, fazla çalışma için işçiye normal çalışma ücretini en az yüzde elli fazlasıyla ödemekle yükümlüdür.
İşveren, işçinin rızasıyla fazla çalışma ücreti yerine, uygun bir zamanda fazla çalışmayla orantılı olarak izin verebilir
Görüldüğü üzere Borçlar Kanunu m.402/1 ile Deniz İş Kanunu m.28/2 fazla çalışma ücretinin düzenlenmesi ile ilgili iki ayrı düzenleme getirmiştir. BK %50 fazlasından az olmamak üzere fazla çalışma ücretinin işverence ödenmesini düzenlemekteyken, DİK %25 fazlasında az olmamak üzere ücret ödenmesini düzenlenmektedir. Sorunu ilk olarak lex specialis ilkesine göre çözümlemeye çalıştığımızda Deniz İş Kanunu’nun Borçlar Kanunu’na göre özel kanun olması keza ilgili normun genel hizmet sözleşmelerinin ötesinde Deniz İş Sözleşmelerine ilişkin düzenleme getirmesi sebebiyle özel norm halinin mevcut olmasından dolayı Deniz İş Kanun’daki hükmün uygulanması gerektiğini söylememiz gerekmektedir. Her ne kadar m.48’de gemiadamı lehine olan düzenlemenin DİK’teki düzenlemeden önce uygulanacağını söylesek de 1967’de yapılan bu düzenlemenin 2012 yılında yürürlüğe giren genel kanunu ne kadar kapsayacağı da yani kanun koyucunun amacının aşılıp aşılmadığı tartışmalı olacaktır. 48.maddeyi düzenlerken kanun koyucunun amacının mevcut hali hazırdaki düzenlemeler olup olmadığı tartışılmalıdır. Sorunu lex posterior ilkesine göre çözümlemeye çalıştığımızda zaten özel-genel ilişkisine bakılmaksızın Borçlar Kanunu’nun genel kanun olmasına rağmen sonraki tarihli kanun olması hasebiyle Borçlar Kanunu m.48 ilkesinin uygulanacağı açıktır.
Yukarıda da belirtildiği gibi genel norm-özel norm kuralının yahut önceki norm-sonraki norm ilişkisiyle normlar çatışmasının çözümlenmesine dogmatik bir yaklaşımın ötesinde kanun koyucunun amacına ve diğer yorum yöntemleriyle de bağdaşık bir yaklaşımla sorun çözülmelidir. Burada karşımıza ilk çıkan Borçlar Kanunu gerekçesinde yer alan İş Kanunu dışında yer kalan hizmet sözleşmelerine ilişkin Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanmasıdır. Esasında kanun koyucu gerekçede de belirttiği gibi Borçlar Kanunu’nu çıkarırken genel olarak Deniz İş Kanunu gibi birçok eskimiş ve zamanın şartlarına cevap vermeyen kanunların düzenlemelerini de içerisine alarak hukuki kurum ve uyuşmazlıkları çözümleme amacı gütmüştür.[4] Yani Borçlar Kanunu bugünün şartlarına uygun hale getirilmek üzere yeniden düzenlenmiştir. Bu minvalde kanun koyucu özellikle zayıf olan sözleşme taraflarının korunmasına ilişkin bazı emredici kurallar koyarak zayıf olanın korunması yoluna gitmiş, bunu da gerekçesinde bildirmiştir. Böylece Borçlar Kanunu’nun gerekçesinden yola çıkarak ve Deniz İş Kanunu’nun zamanın şartlarını karşılayamayan bir kanun olması, mevcut Borçlar Kanunumuzun daha ileri nitelikte düzenlemeler içermesi itibariyle sonraki kanun ilkesinin(lex posterior) uygulanarak ilgili çatışmada BK m. 402 hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Burada Deniz İş Kanunu m.48 bize gemiadamlarının daha menfaatine bir durum oluşturan toplu iş sözleşmesi gibi düzenlemelerle fazla çalışma ücretinin belirlenmesi oranının artırılmasının yolunu da açmaktadır.[5]
- Sonuç:
1954 yılında İş Kanunu’ndan ayrılan ve en son 1967’de yürürlüğe konan Deniz İş Kanunu Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi özel kanun niteliği taşımaktadır. İş Kanunun ise doktrince kabul edildiği üzere Borçlar Kanunu’na göre özel kanun niteliğinde olduğu ve özel kanunlarda hüküm bulunmadığı hallerde genel kanunun uygulanacağı bu durumda açık boşluk bulunan hallerde Borçlar Kanunu’nun uygulanacağı, İş Kanunu ile Deniz İş Kanunu arasındaki ilişkiden mütevellit Deniz İş Kanunu’nda düzenlenen ilişkiler üzerinde de Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı görülmektedir. Yani Borçlar Kanunu ile Deniz İş Kanunu arasında genel kanun özel kanun ilişkisi kurulmaktadır. Her iki kanun arasında çıkan norm çatışmasında ise lex posterior(sonraki kanun) ve lex specialis(özel kanun) ilkelerinin uygulanmasının belirlenmesinde hangi ilkenin seçileceğine ilişkin kanun koyucunun amacına uygun ve sistematik yoruma uygun hareket edilerek ilkeye başvurulması gereklidir. İlgili norm çatışmasında (BK m.402/1 ile DİK m.28/2) sonraki kanun ilkesinin ele alınarak çatışmanın çözümlenmesi gerektiği amaçsal yorum metodundan elde edilmektedir.
2016
Mesut ÖZDEMİR
Avukat/Kurucu
- Kaynakça:
- KAR, Bektaş 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 854 Sayılı Deniz İş Kanunu’na Etkisi, İÜHFM, c. LXXII, s.2, s.167-176, 2014
- KIRCA, Çiğdem, Örtülü Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, s.1, sf. 91-119, 2007
- TBMM, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Dönem 23, Yasama Yılı 3, S. Sayısı: 321, 22.01.2008
- Yargıtay 9.HD, E. 4311, K.377, 04.05.1967
[1] Yargıtay 9.HD, E. 4311, K.377, 04.05.1967
[2] Kar, Bektaş, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 854 Sayılı Deniz İş Kanunu’na Etkisi, İÜHFM, c. LXXII, s.2, s.168, 2014
[3] Kırca, Çiğdem, Örtülü Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, s.1, sf. 94, 2007
[4] TBMM, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Dönem 23, Yasama Yılı 3, S. Sayısı: 321, 22.01.2008
[5] Kar, Bektaş, a.g.e. s. 173
