PR – M – 035
Kadına yönelik şiddetle mücadele kapsamında 25 Kasımda yayımlanan 2023/16 sayılı genelgenin 6. Maddesinde; “Kadına yönelik şiddetle mücadele alanında kanıta dayalı politikaların geliştirilmesine temel oluşturacak ve uluslararası standartlarda istatistik üretilmesine imkân sağlayacak verilerin elde edilmesi amacıyla nüfus temelli saha araştırmaları gerçekleşecektir.” Şeklinde düzenleme yapılmıştır.
6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliğinin 6. Maddesinde; “Kanun kapsamında korunan kişilerle ilgili olarak aşağıdaki tedbirlerden birine, birkaçına veya uygun görülecek benzer tedbirlere delil veya belge aranmaksızın mülkî amir tarafından ilgilinin talebi, Bakanlık veya kolluk görevlilerinin başvurusu üzerine ya da resen karar verilebilir:”
Yönetmelik maddesinde delil veya belge aranmaksızın ibaresi bulunurken; 25 Kasım 2023 tarihli genelgede bu ibare yerine kanıta dayalı politikaların geliştirilmesi ibaresi kullanılmıştır. Söz konusu uyuşmazlık, genelge ile yönetmelik hükmünün değiştirilip değiştirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Çoğunluk görüşe göre; Yönetmelik Anayasadan kaynağını almakta olup, Anayasada öngörülemeyen adsız düzenleyici işlemlerden üstündür. Azınlık görüşe göre ise bu hiyerarşi aynı organdan çıkan yönetmelik ile adsız düzenleyici işlem arasında vardır. Diğer bir uyuşmazlık konusu ise 6284 sayılı kanun uygulama yönetmeliğini yayınlayan Bakanlığın mı yoksa genelgeyi yayınlayan Cumhurbaşkanlığının mı üstün olduğudur.
Öncelikle İdare hukukunda “genelge” hiyerarşik amirlerin, özellikle bakanların, astlarına, onların uygulamakla yükümlü oldukları kanun hükümlerinin yorumlanması ve uygulanması konusunda verdikleri emir ve talimatlardır.
Kemal Gözler’in 14.05.2021 tarihli Hukukta Şeklin Önemi Üzerine adlı makalesinde genelgelerin normlar hiyerarşisindeki yeri üzerinde durulmuştur. Gözler’e göre; Genelgeler de yönetmelikler gibi genel ve soyut niteliktedirler. Ancak yönetmeliklerden farklı olarak, genelge ile yeni bir kural konulamamasıdır. Nitekim kanunlarda bulunan kurallara genelge ile yeni bir ekleme yapılamamaktadır. Genelgenin esas amacı; mevcut kanun hükümlerini açıklamak, yorumlamak ve nasıl uygulanacağını göstermekten ibarettir. Kısacası “genelge”, bir bakanın kendi personeline verdiği bir emirdir. Genelgelere vatandaşların hakları ve ödevleri ile ilgili bir hüküm konulamayacağı gibi vatandaşlara hitaben yazılmaz. Bunların yanı sıra genelgeler icrai bir işlem değil, iç düzen işlemi olduğundan genelgelere karşı idari yargıda iptal davası açılamamaktadır. Hukuk normlarının icrai işlem olması sebebiyle genelgeler normlar hiyerarşisine dahil değildir.
Ancak uygulamada genelgelerle vatandaşların hak ve ödevlerini etkileyen düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. Örneklemek gerekirse; Covid-19 salgınıyla mücadele kapsamında verilen kısıtlama kararları da; İçişleri Bakanlığının çıkardığı 26 Nisan 2021 tarihli “Tam Kapanma Tedbirleri Genelgesinde sokağa çıkma yasağı; sağlık personeline istifa yasağı ise Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 27/10/2020 tarih ve 60438742-929-3137 sayılı altında Sağlık Bakanı Fahrettin Koca’nın imzası bulunan “Personel İşlemleri” konulu yazısıyla getirildi. Bu yasakların kanunla değil genelge ile getirilmesi başta hak arama hürriyeti olmak üzere hukuki belirlilik ve hukuki güvenilirlik ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır.
Anayasa madde 124’te: “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” hükmü ile açıkça idarenin düzenleyici işlemler yapma yetkisi kabul edilmiştir. Ancak ‘idarenin düzenleme yetkisi Anayasa’dan kaynaklanır’ önermesi Anayasada ismi geçmemekle birlikte idarenin talimat, genelge, sirküler gibi değişik adlar altında çıkarabileceği düzenleyici işlemlerin kaynağını açıklayamamaktadır. Düzenleme yetkisi, idarenin Anayasada ismi geçmeyen düzenleyici işlemlerini de kapsayacak şekilde, daha geniş olarak Anayasanın idareye yüklemiş olduğu kanunların yürütülmesi görevine bağlanabilir. Yönetmelikler içerik ve bağlayıcılık bakımından yasalardan farklı değildir, bütün idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır.
Gerçekten de yasama organının tüm konuları ayrıntılarıyla düzenlemesi mümkün olmadığına göre idarenin yasal sınırlar içinde bu düzenlemeleri yapabileceğini kabul etme zorunluluğu söz konusudur. Kaldı ki, idarenin takdir yetkisinin varlığı kabul edildiğine göre, idarenin bu takdir yetkisinin herkes için eşit bir şekilde kullanılmasına ve böylece hukuki belirliliği sağlamasına yarayacak düzenlemeleri yapması hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olarak kabul edilebilir.
Düzenleyici işlemlerin kanuna dayanmak zorunda olmadığını söylemek, adsız düzenleyici işlemlere, Anayasanın tüzük ve yönetmelikler için öngördüğünden daha geniş, hatta sınırsız bir alan sağlanmasına ve bu düzenleyici işlemler ile yönetmelikler arasındaki hiyerarşinin bu yönde belirlenerek adsız düzenleyici işlemlerin yönetmeliklerden üstün olabileceği sonucuna varılmasına neden olur. Bu sonuç, Anayasaya ve özellikle hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Buna karşılık tüzel kişiliğe sahip olmayan kuruluşların yönetmelik çıkarma yetkisi bulunmamaktadır. Danıştay 5. Dairesi, Diyanet İşleri Başkanlığınca çıkarılan ve Resmi Gazetede yayımlanan Hac ve umre seyahatleriyle ilgili işlerin Diyanet İşleri Başkanlığınca yürütülmesine dair yönetmeliği, Diyanet İşleri Başkanlığının genel idare içinde Başbakanlığa bağlı, ayrı tüzel kişiliği bulunmayan bir kuruluş olması nedeniyle, yetki yönünden hukuka aykırı bularak iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi içtihadına göre ise, tüzel kişiliğe sahip olmayan kuruluşlar yönetmelik hazırlayabilirler ancak bu yönetmeliğin bağlı bulundukları tüzel kişilik tarafından çıkarılması gerekir.
Azınlık görüşe göre, yönetmelik ve adsız düzenleyici işlemlerin çıktıkları makama göre sıralanmakta olduğu, aynı makam tarafından çıkarılmış olması durumunda yönetmeliğin adsız düzenleyici işlemlerden önde geldiğidir. Kısaca, yönetmelikler ile diğer düzenleyici işlemler arasında genel olarak bir fark gözetilmemekte, bu düzenleyici işlemlerin isimlerine bakılmaksızın hangi makamdan çıktığına bakılmakta ve makamlar arasında hiyerarşi bulunması durumunda üstte bulunan makamın işleminin üstün olduğu sonucuna varılmaktadır. İşlemlerin aynı makamdan çıkmış olması durumunda ise yönetmeliklere üstünlük tanınmaktadır.
Sonuç olarak farklı temellere dayandırılsa da idarenin tüzük ve yönetmelik dışında başka adlar altında da düzenleyici işlem yapabileceği genel kabul görmüştür. Ancak, asıl uyuşmazlık adsız düzenleyici işlemlerin normlar hiyerarşisindeki yeri üzerinde etkisidir. Yönetmelik, anayasanın öngördüğü bir kaynak olması nedeniyle adsız düzenleyici işlemlerden üstün olacağı kanaatindeyiz. Ancak uygulamada genelgelerle vatandaşların hak ve ödevlerini etkileyen düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. Kısaca adsız düzenleyici işlemlerin kaynağı bunların yönetmeliklerle aynı düzeyde olduklarının kabulünü gerektirmediği gibi, bu kabul, hukuk devleti ilkesine de aykırı olacaktır.
01.02.2024
Elif ÖNEMLİBIÇAK
Avukat
