Hakemlik (eski adıyla tahkim), bir uyuşmazlığın, vereceği karar bağlayıcı olan üçüncü bir kişi ya da organa sunulmasıdır.[1] Bu hakemliğin geniş anlamda tanımı olup geniş anlamada hakemlikte uygulanan kurallar, hukuk kuralları olabileceği gibi, hakkaniyet veya nasfet(ex aequo et bono), dostça çözüm ya da siyasal çözüm içeren kurallar da olabilmektedir.[2]

            Hakemliğin dar anlamda anlaşılması durumunda ise, uyuşmazlığı çözmenin bir üçüncü kişi ya da organa bırakılması ve bu kişi ya da organın vereceği kararın bağlayıcı nitelikte olması yanında, uyuşmazlığın hukuka uygun olarak çözülmesi ve kararı verecek hakemlerin hukukçu olması öngörülmektedir.[3]

Ayrıca 1907 tarihli La Haye Sözleşmesi 37. Maddesi kapsamında hakemlik: “Uluslararası hakemliğin amacı, devletlerarasındaki uyuşmazlıkların devletlerin kendi seçecekleri yargıçlara ve hukuka uygun olarak çözülmesidir.”

1. Hakeme Başvurulması (Tarafların Hakem Usulünü Belirlemeleri)

Siyasi ve hukuki başta olmak üzere her türlü uyuşmazlıkların çözümü için hakeme başvurulabilmektedir. Zira Hakeme başvurulması tamamen tarafların iradesine bağlı olup  Tahkimde rıza yeterince açık ve net olmalıdır. Bu kapsamda işbu irade iki farklı aşamada belirlenmekte olup bir uyuşmazlığın çıkmasının akabinde tarafların hakeme gitme konusunda anlaşmaları, bir hakemlik sözleşmesi veya tahkimname (compromis) ile gerçekleşmektedir;

1. Tahkimname: Tahkimname bir tür uluslararası anlaşma olup anlaşmalar hukukuna tabidir. Bu kapsamda tahkimnamede uyuşmazlığın konusu, hakemlerin tayin şekilleri, yetkileri, usul kuralları, bazen de uygulanacak hukuk kuralları yer alabilmektedir.

1. Tahkim şartı ve Tahkim Sözleşmesi: İleride çıkabilecek uyuşmazlıklar için yapılan bu anlaşmalar iki şekilde yapılmaktadır; Öncelikli olarak bizzat anlaşma içinde tahkim şartı veya kaydına yer verilmekte olup işbu yöntem birçok barış, ticaret anlaşmasında mevcuttur. Bunun yanı sıra ayrı bir anlaşma olarak, ikili veya çok taraflı takim sözleşmesi yapılabilmektedir.

1. La Haye Sözleşmesine Göre Hakemlik Sözleşmesinin Gereklilikleri

La Haye Sözleşmesi kapsamında Hakemlik Sözleşmesinin gereklilikleri sözleşmenin 51. Maddesinde ve 52. Maddesinde yer almakta olup sözleşmenin 51.maddesi, 52.maddesinde adı geçen konuların, somut olayı ilgilendirdikleri ölçütte, hakemlik sözleşmesinde saptanmasına olanak tanımaktadır. Bu kapsamda ilgili gereklilikler sırası ile;

1. Uyuşmazlığın konusu,
2. Hakemlerin atanması için konula süre,
3. Yazılı ve sözlü savunmalara ilişkin koşullar,
4. Hakemlik masraflarının karşılanmasında tarafların ödeyeceği avans.

Gerekirse;

1. Hakemlerin atanma yöntemi,
2. Hakemlik mahkemesinin yetkileri,
3. Mahkemenin yeri,
4. Kullanılacak dil ya da diller,
5. Gerekli öteki koşullar

olarak belirlenmiştir.

1. Ad-Hoc Tahkim

Ad hoc tahkimin tarihsel süreçte ortaya çıkısı ve gelişimi, tahkim kurumunun tarihçesiyle paralellik arz etmektedir. Zira tahkimin uygulamadaki ilk örnekleri, ad hoc tahkim niteliğinde olup tahkim konusunda milli ve milletlerarası düzeyde kabul edilen ilk belgeler, genel olarak ad hoc tahkimi düzenlemiştir.

Milletlerarası tahkimin modern tarihinin başlangıç noktası olarak kabul edilen 1794 tarihli Jay Anlaşması, ad hoc tahkimi öngörmüş olup ABD ile İngiltere arasında ticaret ve deniz taşımacılığından doğan uyuşmazlıkların çözümü için, taraf devletlerin vatandaşı olan eşit sayıda üyeden oluşan komisyonlar oluşturulmasını öngören bu anlaşma, 19. yy. boyunca Avrupa ve Amerika’da yer alan devletler arasındaki ticari uyuşmazlıkların çözümünde model alınmıştır.Ayrıca milli kanunların ve ikili anlaşmaların ötesinde çok taraflı alanda, ad hoc tahkimin ilk defa, 1961 tarihli “Avrupa Milletlerarası Ticari Tahkim Cenevre Sözleşmesi’”nde düzenlenmiş olduğu görülmektedir.

Günümüzde, ad hoc tahkim kurallarından en bilineni, Birlesmis Milletler Ticaret Hukuk Komisyonu (United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL) tarafından hazırlanan UNCITRAL Tahkim Kurallarıdır. Milletlerarası ticari tahkimin bir türü olarak ad hoc tahkimin Türk Hukukunda ilk kez, 21.06.2001 tarihli ve 4686 sayılı “Milletlerarası Tahkim Kanunu” nda (MTK) düzenlenmiş olduğu görülmektedir.[4]

1. Tahkime Örnekler

1. Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme (ICSID)

Dünya Bankası’nın himayesinde sözleşme ile yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için Uluslararası Merkez (ICSID) kurulmuş olup Türkiye işbu sözleşmeye 1988 tarihinde taraf olmuştur.

Uyuşmazlığın ICSID Sözleşmesi kapsamında değerlendirilebilmesi için;

1. Taraflar ICSID tahkimine gitme konusunda yazılı bir anlaşma yapmış olmalı,
2. Gerek uyuşmazlığa taraf olan devlet, gerekse diğer taraf olan özel kişinin vatandaşı olduğu devlet ICSID Sözleşmesine üye olmalı,

• Tahkim konusunu oluşturan uyuşmazlık, yatırım ile doğrudan ilişkili bir sorundan doğmuş olmalıdır.(m.25)

1. 1961 Tarihli Avrupa Sözleşmesi (Cenevre Sözleşmesi)

Avrupa ülkeleri arasında ticaretin gelişmesine yardımcı olmak; bu ülkelerde uluslararası tahkimin yerleşmesini engelleyecek güçlükleri gidermek amacıyla hazırlanmış olup Türkiye işbu sözleşmeye 1991 yılında taraf olmuştur

Cenevre Sözleşmesi taraflar arasındaki tahkim anlaşmasına dayanarak, hakemlerin uyuşmazlığa el koymalarından, kararın kesinleşmesi anına kadar olan sürece yönelik olarak; tahkim kurulunun oluşumu, tahkim usulü, hakem incelemesi ve uygulanacak hukukun belirlenmesi ile hakem kararlarının iptaline ilişkin hükümler içermektedir. Sözleşmenin uygulanabilmesi için iki şart gerekmektedir;

1. Subjektif Şart: Tahkim Anlaşması yapıldığı sırada tarafların mutat meskenleri ya da muamele merkezlerinin değişik akit devletlerde bulunmasıdır.

1. Objektif Şart: Uyuşmazlığın uluslararası karakterli ticari ilişkilerden doğmasıdır.

2011

Mesut ÖZDEMİR

Avukat/Kurucu

KAYNAKÇA

Kitaplar:

• PAZARCI, H., Uluslar arası Hukuk Dersleri II-III, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005
• PAZARCI H., Uluslar arası Hukuk, Turhan Kitabevi, Ankara, 2010
• SUR, M., Uluslar arası Hukukun Esasları, Beta Yayınevi, İstanbul, 2010

Makaleler:

• DEMİRCAN, H.E., Unicitral Tahkim Kuralları ile Milletlerarası Tahkim Hükümleri Çerçevesinde Ad Hoc Tahkim, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2005
• KUZU, B., Hukuk Devleti ve Hukuk Zihniyeti,Ankara, 2009
• SARAÇ, O., Milletlerarası Tahkim ve Uluslar arası Yatırımlar, Ankara
• ŞAHİNOL, H., Ad Hoc Tahkim(Unicitral Tahkim Kuralları), Ankara, 2006

[1] Şener, E. , Hukuk Sözlüğü, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2001

[2] Pazarcı, H., Uluslararası Hukuk, Turhan Kitabevi, Ankara, 2010, s. 463-464

[3] Pazarcı, H., a.g.e., s.464

[4] DEMİRCAN, H.E., Unicitral Tahkim Kuralları ile Milletlerarası Tahkim Hükümleri Çerçevesinde Ad Hoc Tahkim, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2005